建设承包合同 转包

建设承包合同 转包

为了规范建设工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，2014年8月4日，住房城乡建设部印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的通知(以下简称《通知》)，将违法分包、转包等违法行为作了详细的诠释，并对常见的违法行为进行了列举。

笔者结合我国建筑工程施工的现实情况以及近年来在司法实践中办理建设工程施工合同纠纷的感受，对《通知》出台的背景及其司法实践的积极意义进行略微的阐述，以更好的指导司法实践。当前，我国建筑市场管理混乱、违法发包、分包等违法行为较为常见，但是由于多方面原因，对于以上违法行为的查处力度显然不够，严重扰乱了我国正常的建筑市场秩序。

(1)《通知》第4条、第5条规定了违法发包的定义、常见情形。违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。《招标投标法》第三条下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。同时《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第4 条、第7条又对《招标投标法》的上述规定进行了细化，有较好的'指导意义。从以上规定可以得出，是否属于强制性招标项目，主要从项目性质及资金来源两方面判断。违法发包常见的主要情形有：建设单位将工程发包给不具有施工资质的单位或个人;建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人，即招投标程序违法等情形。违法发包最直接的法律后果就是建设工程施工合同无效，并导致重要的合同内容即合同约定的违约责任条款无效，可见判断建设工程施工合同的效力意义重大。

(2)《通知》第6条、第7条规定了转包的定义、转包行为的常见情形。转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。在建筑市场，由于许多施工企业掌握有大量的社会资源，可以从建设单位将工程承揽下来。同时由于其前期无足够的资金来进行工程的垫资等原因往往将工程转包给其他无资质等施工企业或个人施工。但是工程建设具有一定的隐蔽性，建设单位难以发现违法行为，导致转包行为时常发生。笔者认为，转包行为致使建设工程的建筑质量受到极大影响，严重损害了建设单位的工程利益。上文提到要发现转包行为并非易事，要区分是否属于转包行为，可以从劳动关系、财务制度、工程质量责任主体、利润分配方式等方面来区分施工单位是否属于转包行为。

(3)《通知》第8条、第9条对违法分包的定义、违法分包的常见情形。违法发包是指施工单位承包工程后违反法律法规或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或者分部分工程分包给其他单位或个人施工的行为。违法分包行为在建设工程施工合同纠纷中最为常见，和转包一样，建设单位要发现违法分包行为也同样困难。上文已经提出区分是否属于转包行为的几个方面，下文进行重点阐述。第一、从安全生产、工程质量等责任的承担主体判断。一般而言，违法分包人将工程分包给施工人以后，如出现安全生产、工程质量等问题，违法分包人在对发包人承担责任以后，往往向施工人(包括施工单位和个人)“追偿”。若不存在违法分包时，由承包人自行承担。第二、从劳动关系方面判断。首先，可以从劳动合同的签订主体来判断;其次，建筑工地的施工行为属于高度危险作业(《侵权责任法》第73条)，经常发生人身损害案件，承担损害赔偿的责任主体往往是用工单位，承包人是否作为责任承担主体也可以判断是否存在违法分包。第三、从利润分配和成本分担方式判断。一般而言，实施了施工行为的实施主体享有施工利益。违法分包情形下，承包人往往仅收取一部分管理费不参与其余利润的分配。在成本分担上，承包人应当独立的承担与建设工程相关的成本，与其他人无关。第四、从财务制度方面判断。一般而言，违法分包情况下，承包人得到工程款后，会将工程款一部分分发给施工人，而不是由建设单位直接支付给施工人。当然以上判断标准也适用于区分是否属于违法分包。

(4)《通知》第10条、第11条对挂靠的定义、挂靠的常见情形进行了规定。挂靠是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。挂靠行为在建设工程施工合同纠纷中屡见不鲜，对于挂靠行为的认定也是司法实践中经常遇见法律问题。实践中主要看挂靠方是否向被挂靠方缴纳一定的管理费，但是有一个法律难题一直困扰着司法实践，即管理费如何处理。此问题的本质实质上是建设工程施工合同无效后的法律后果的处理。

笔者认为，以上情况均属于我国法律法规明令禁止的违法行为，建设工程施工合同当然无效。从行政管理方面讲，行政执法部门对于违法行为的查处力度欠缺，造成违法行为长期出现。同时，我国多数法院也未严格按照法律规定，收缴进行非法活动的财物和非法所得，这无疑也是对违法行为的纵容。《民法通则》第134条规定，人民法院审理民事案件，收缴进行非法活动的财物和非法所得。但是在司法实践中很少有法院直接收缴管理费的非法所得，理由是这部分违法所得还未实际取得，因为管理费大部分是从实际施工人的工程款中按比例提取，在未得到工程款的情况下，就收缴此部分非法所得对实际施工人不公平。笔者认为，法院收缴管理费是对被挂靠方的民事“惩罚”，挂靠方索要的工程款可以直接由法院判决由责任主体支付给挂靠方，中间不涉及被挂靠方，并不会产生对实际施工人的不公平，显然法院在该观点上存在错误的认识。